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科研成果推介|谷永超:英美刑法的理性人标准及其启示

时间   2018-10-31

 摘要:理性人标准是英美刑事司法实践中法官用以判断行为人行为时的心理状态是否合理,从而确定辩护事由是否成立的标准。其适用方法是:将理性人置于行为人行为时的具体情境下,如果理性人也会产生行为人那样的心理状态,辩护理由就成立;反之,则不成立。理性人不是一个具体的人,而是一种法律上拟制的人。拟制的理性人应当以普通人为基础兼吸收行为人的部分个人特征。确定应当吸收行为人哪些个人特征应以“漠视法益理论”为指导,即考察该个人特征是否影响到行为人对法益侵害的避免。理性人标准与我国刑法中判断预见能力有无的类型人标准在构成和功能上无实质性差异,理性人的拟制方法对类型人的构建具有借鉴意义。

关键词:理性人标准;英美刑法;预见能力;漠视法益

理性人标准是英美刑法中的一个重要概念,用于判断被告人行为时的心理状态是否合理,从而决定能否减轻或者免除被告人的刑事责任。围绕如何构建理性人标准,英美刑法判例和理论进行了长期的摸索和研究,成绩斐然。我国刑法关于行为人行为时是否具有预见能力的判断与理性人标准的功能具有相同的本质,且我国刑法现有关于预见能力有无的判断标准皆有缺陷。有鉴于此,笔者拟通过对英美刑法理性人标准相关理论与实践的考察,构建出我国刑法判断行为人行为时有无预见能力的合理标准。

一、理性人标准的基本理论

(一)理性人标准的由来与适用范围

英美法系的一个最显著的特征就是对“合理的”(reasonable)这个词的广泛依赖,诚如学者所言,“判例汇编和制定法中‘合理的’一词使用之多,堪比超市里全部食品货架上摆放的食物里所含的盐”。 “合理的”一词在刑法中发挥着重要的作用,刑事审判中,法官通过判断被告人的心理状态是否合理以决定是否减轻或免除被告人的刑事责任,为被告人责任问题的解决提供了一个判断标准。

在判断被告人的心理状态是否“合理的”时,法官通常将“合理的”一词拟人化为理性人(the reasonable person),即法官并不直接判断行为人的心理状态是否合理,而是采用理性人标准,通过考察理性人在当时的情形之下会产生何种心理状态,来判断被告人的心理状态是否合理。具体来说,陪审团将拟制的理性人置于被告人行为时的具体情形之下,如果理性人也会产生被告人所产生的心理状态,那么,被告人的心理状态就是合理的,相应的就可以全部或者部分免除被告人的刑事责任;反之,如果理性人不会产生被告人所产生的心理状态,被告人的心理状态就是不合理的,相应的就不能减免被告人的刑事责任。

目前一般认为,英美刑法中的理性人标准首次运用于1869年的R. v. Welsh1869)一案,该案审理中,博学的基廷(Keating)法官认为被告人成功辩护的先决条件是,“被害人的挑衅行为足以使陪审团相信,处于同样情形下的理性人也会像被告人那样产生极度的愤怒,且陪审团将被告人实施那样的行为归因于被告人当时极度愤怒的心理”。其实质就是陪审团从理性人的视角出发来判断被告人的愤怒心理是否合理。基廷(Keating)法官接着解释到,挑衅辩护是法律给予人性脆弱的特殊关怀,但这种关怀不是毫无原则的,这就意味着法律不会宽宥人们所有类型的愤怒及其支配下的行为,例如没有受到充分挑衅而产生的愤怒或者能够合理控制却没有合理控制的愤怒及在该愤怒支配之下实施的杀人行为是不会得到法律宽宥的。换言之,只有足以致使理性人在相同情形下也会产生极度的愤怒时,被告人回击挑衅的行为才能成立挑衅辩护。通过该案,英美刑法确立了理性人标准。

英美刑法中的理性人标准最初仅适用于判断行为人行为时产生的愤怒心理是否合理,由于愤怒心理是一种心理状态,因而随后,理性人标准扩大了适用范围,也适用于判断行为人行为时的其他心理状态是否合理。例如,在认定疏忽是否成立时,用于判断行为人的没有预见是否合理;在认定正当防卫是否成立时,用于判断行为人的防卫必要认识是否合理;在认定胁迫辩护是否成立时,用于判断行为人的恐惧心理事实是否合理;在认定错误辩护是否成立时,用于判断行为人的认识错误是否合理,等等。

(二)理性人标准内涵的演变

英国判例最初将理性人标准视为与被告人完全无关的判断标准,因此,在构建理性人标准时,被告人的任何个人特征都不会被考虑。采用该种理性人标准的代表性判例是1954年的拜德尔案。该案的被告人拜德尔是一个18岁的年轻人,患有阳痿,一天他试图与妓女乙进行性交易,因性交失败而遭到乙的嘲笑。在乙试图离开时,拜德尔抱住乙不放,乙先是打了拜德尔两个耳光,后用脚猛踢拜德尔裆部。拜德尔因此完全失去自控,用刀猛刺被害人致其死亡。审判过程中,被告人提出挑衅辩护,辩称自己确有阳痿并且自己对此特别敏感。法院认为挑衅辩护的成立需要满足两个条件:第一,被告人确实产生了愤怒的心理状态;第二,被告人当时产生的愤怒心理状态是合理的。法院对拜德尔当时真实地产生了盛怒心理状态没有异议,在判断当时产生盛怒的心理状态是否合理时,法官指示陪审团应该考虑乙的嘲笑行为发生在一个普通人身上会产生什么效果,而不是考虑在一个阳痿患者身上的效果。拜德尔提出上诉,上议院肯定了初审法院法官对陪审团的指示,认为被告人的阳痿在判断挑衅辩护时不应当被考虑。上议院的理由可能是这样的:无论被告人是否患有阳痿,在当时情形下,他都应当能够控制自己。拜德尔一案的判决也得到1957年的英国杀人罪法的认可,“只有当挑衅足以使一个普通人也像被告人一样行为时”,才可以将挑衅作为杀人罪的减轻理由

根据初审法院和上议院的意见,理性人标准中的理性人就是普通人,由于普通人一般都没有生理缺陷或者心理缺陷,所以被告人的生理缺陷或者心理缺陷在构建理性人标准时都不应当被考虑,即理性人标准是一个与被告人个人特征完全无关的标准,因而这种理性人标准也被称为完全客观的理性人标准。

拜德尔案的判决受到多方批评。批评者认为这种完全不考虑被告人任何个人特征的理性人标准是不公正的。因为与性功能正常的人相比,阳痿患者面对性无能的嘲笑时,更不容易克制自己的情绪,在当时的情形下,其遵守法律的能力显著低于性功能正常的人,在判断因受到与性功能有关的嘲笑而盛怒是否合理时,对二者适用相同的理性人标准,显然是不公正的。因为该情形下,阳痿患者将因他事实上达不到的标准而被要求承担刑事责任。正如一个法院所解释的:“什么构成充分的挑衅刺激……应当随着个人脾气和争吵程度的不同而有不同的变化”。刑法学者施密特教授也认为,被告人只应当被期待实施达到与其具有相同身体特征(年龄、身体残疾等)的理性人一样的行为标准的行为。事实上,法官们也知道这种标准是不公正的,但对于被告人的哪些个人特征可以纳入理性人标准,法官们一直存在争议。有人认为如果生理缺陷和暂时的精神障碍被看成相关重要的因素,那将顺理成章得出这样的结论:一个人的坏脾气依法也应受到特殊考虑。由于法官们不知道应在哪里划分界线,所以他们宁愿不将被告人的任何非正常的个人特征包括进来。另外,法官们认为,如果考虑被告人的个人特征,最终将违背平等对待的法律原则。梳理英美刑法早期适用理性人标准的案件,我们看到理性人标准是一种严格客观的尺度,即法官和陪审团在拟制理性人标准时,对被告人特殊的个人特征都不予考虑,即理性人标准都是完全客观的标准。

由于完全客观的理性人标准可能对被告人造成不公正。因此,1978年的坎普林案对完全客观的理性人标准作出修正。该案中,被告人坎普林是一个只有15岁的少年,被害人是一名中年男子,该男子对坎普林实施了暴力性的性攻击,之后又对其发出性嘲弄。上述行为导致坎普林完全失去自控,手持炊具连续重击被害人头部致其死亡。坎普林被指控犯了谋杀罪。审判过程中,被告人提出挑衅辩护,辩称正是被害人的挑衅激怒了他,导致他丧失自控力。法官指示陪审团适用拜德尔案确立的理性人标准,以判断坎普林的反应是否合理。由于普通人面对当时的挑衅通常能够控制自己的冲动,因而坎普林的回击行为是不合理的,即不构成挑衅辩护。坎普林提出上诉,上议院认为挑衅一般都是针对行为人的某些特殊个人特征或者特殊经历,例如,针对被告人过去实施的行为、被告人的生理缺陷或者人种等等。因此,在判断是否构成挑衅辩护时,将被告人与没有上述特殊个性特征或特殊经历的理性人比较是没有意义的。至少从判断挑衅严重性程度的目的出发,理性人应当被建构为考虑被告人相关特殊个人特征的人,只有这样才能体现出挑衅辩护是对人性弱点的宽容。迪普洛克大法官认为该案适用的理性人标准应当考虑被告人的年龄和性别这两个特征。换言之,陪审团应当考察一个与被告人具有相同年龄与性别的普通人面对当时的挑衅会有什么反应,是否也会像被告人那样失去自控并且实施杀人行为,而不是考察一个普通的成年人面对上述挑衅时是什么反应。迪普洛克大法官的建议得到参加上诉法院其他成员的赞同。按照上诉法院的观点,法官指示陪审团:在拟制理性人标准时应当考虑被告人的个人特征,因而理性人标准不再是一个与被告人完全无关的标准。换言之,坎普林案适用的理性人标准在一定程度上考虑了被告人的守法能力以及被告人承担刑罚的道义性。

事实上,美国在更早的时候就对完全客观的理性人标准作出修正,《模范刑法典》规定“判断行为人精神或情绪混乱是否合理,应以行为人行为时所形成的观点加以判断”,为了避免这种个别化的探询会使减轻理由泛滥于所有被指控的杀人罪中,《模范刑法典》的起草者又附加了一个“但书”条款,对于行为人“极端的心理或情绪混乱”,必须有“合理的解释或借口”。根据《模范刑法典》审理拜德尔案,陪审团在拟制理性人时将会考虑拜德尔的性功能障碍,也不会得出“理性人一般都不会是性功能障碍者”的结论。

纵观英美刑法适用理性人标准的判例,以20世纪70年代末为界,理性人标准经历一个由严格遵守客观性到放松客观性的变迁过程,理性人标准从一个完全与被告人无关的标准转变为吸收被告人部分个人特征的标准。该变迁历程反映了英美刑法的价值取向从单纯强调保护法益向重视法益保护和人权保障二者平衡的转变。

   二、理性人标准的缺陷及完善

(一)理性人标准的缺陷

理性人标准在英美刑事审判中被广泛运用,而且也实际影响了立法,但其亦受到学者们的质疑。从总体看,该标准的缺陷主要表现在以下几方面:

1、理性人标准的模糊性

判断标准是用以衡量判断对象的尺度,只有已知的、确定的尺度才能衡量出未知事物的性质,如果以模糊不清的理性人来判断行为人行为时的心理状态是否合理,就相当于用一个没有标明刻度的尺子去测量一根木头的长度,根本不能得出正确的结论,因而必须明确理性人的含义。英美学者一般认为,理性人就是具有社会平均水平的人。部分学者批判该界定下的理性人含义过于模糊、抽象,外延难以确定,难以承担作为判断标准的重任。为了明确理性人的含义,英美判例的通常做法是将理性人解释为普通人,如在拜德尔一案中,将拜德尔盛怒的心理状态同普通人在相同情形下产生的心理状态相比较;在坎普林一案中,也是将坎普林的心理状态同普通人的心理状态相比较。陪审团试图通过将理性人解释为普通人,以解决理性人标准含义模糊的问题。刑法理论界的多数意见也持相同的观点。

将理性人解释为普通人,看似明确了理性人的含义——他和我们身边的大多数人一样,具有我们身边大多数人的特征。事实却非如此,因为人们对“究竟谁是普通人”,即我们身边的大多数人具有什么样的特征存在很大的争议。例如有学者将普通人界定为“就是社区中的普通一员,下班后买本杂志回家阅读,晚饭后挽起袖子推起割草机在自家草坪上劳动”。该界定下的普通人满足了客观、明确的条件,但随之而来的问题是,并不是所有的人下班后都会买本杂志回家阅读,也不是所有的人吃完晚饭都会挽起袖子在自家草坪割草,有的人下班后会在家里看电视或者到健身房锻炼,有的人会雇佣工人打理自家的草坪或者有的人家里根本就没有草坪,上述对普通人的界定过于片面,将其他人等同于前两类人,忽略了他们之间存在的差异。

另外,普通人的心理特征,如思维观念或认识理念在实践中难以确定。因为在不同的社会群体中,对于“合理的”有着不同的看法,甚至同一群体都有不同的看法。此外,普通人的理念和认识立场也会随着时间的流逝和空间的不同而发生变化,正如诺曼·芬克尔所言:“社会群体的观念和立场就像风一样,会随着时间和环境的变化而变动着方向和强度,风向计只能记录下瞬间的强风,但只有十分详尽的记录才是有意义的。”某种理念和认识立场之所以被认为是合理的,仅仅是因为大多数人认为该理念和认识立场是合理的,这种认定方式忽略了社会规则在本质上是变动的和因情况而异的。正如有学者所言:“普通人眼中的不正当的或无礼的行为和态度会随着时间的流逝而变化。普通人今天认为是可以容忍的行为也许在100年前被认为是具有攻击性的行为。

2、普通人具有不合理的特征

一般来说,普通人实施的行为就是合理的行为,普通人在特定情形下产生的心理状态也是合理的心理状态。因此,将普通人视为理性人来判断被告人行为时的心理状态是否合理,多数情况下是没有疑问的。但是,我们不能据此认为只要是普通人产生的心理状态,就是合理的心理状态。正如罗纳德·德沃金教授所说,“大多数人认为的公平和实际的公平,二者之间是有差异的”,他接着解释道,“我们认为多数人决定的规则是最公平可行的决策程序,但多数人有时或经常会对个人权利问题作出非正义的决定”。大多数美国人曾一度认为奴隶制度是对待非裔美国人的合理和可接受的方式,因为当时的社会主流理念认为非洲裔美国人与欧洲裔美国人相比是劣等民族。2001911日美国世贸中心和五角大楼遭到袭击,之后美国政府在没有任何证据或很少证据的情况下拘留了1000多人,其中绝大多数是阿拉伯裔或南亚裔,并拒绝向社会公众公布被拘留者的身份和关押地点,许多人(即使不是大多数)认为政府的行为是合理的。当华盛顿邮报报道美国司法部正在考虑对这些人实施刑讯逼供时,几乎没有人反对,事实上美国政府的这些行为是违反正当程序的。现在回头观察人们以前对某些问题所持的看法或态度,很容易发现这些看法或态度是错误的,但是在当时想改变人们的这种看法和态度是很困难的,尤其是大多数人都对这个问题持有相同或类似看法时。

一般来说,较之于社会弱势群体的观念,社会主流群体的观念更多的被普通人的观念所体现。如此一来,主流群体的成员较之于弱势群体的成员更容易在司法实践中获益,这对弱势群体显然是不公平的。因此,我们不能因为大多数人有某种观念或看法,就认为这种观念或看法是合理的,更不能以该观念、看法为根据,认为被告人在该观念、看法支配下产生的心理状态是合理的。就像家长绝不会因为孩子辩解其他孩子都是这样行为的而原谅孩子的粗鲁行为。同样,刑法也不能仅以大多数人都是这样行为的为根据,而宽恕实施了这样行为的被告人。

3、选择被告人个人特征的方法不科学

毫无疑问,完全不考虑被告人个人特征的理性人标准是不公正的,在被告人除了破坏法律而别无选择的情况下,对被告人分配刑罚就可能蕴含着对被告人的某些非正义。因此,部分刑法学者、法官和律师认为在拟制理性人时应当考虑被告人的某些个人特征。但接下来的问题是被告人的哪些个人特征应当被考虑?目前英美刑法中大多数判例的立场是,首先将被告人的所有个人特征划分为身体特征和心理特征,其中被告人的特殊身体特征(如双目失明、耳聋、年龄等)可以考虑在内,特殊的心理特征(如性格、受教育程度等)则不能考虑。一般情况下,借助区分身体特征/心理特征来选择被告人性格特征的方法简单有效,但在一些疑难案件中使用该选择方法是不无疑问的。该选择方法的缺陷体现在以下两方面:

第一,该选择方法的潜台词就是,尽管被告人特殊身体特征(如双目失明)可能与案件无关,但还是要被纳入理性人标准,而被告人特殊的心理特征则不会,即使它可能与案件相关。事实上,该选择方法并不具有普遍适用性。例如,几乎所有的非专业人员以及相当一部分的法官和律师认为种族(race)属于人的身体特征,如果适用区分身体特征/心理特征的方法,种族在拟制理性人时就应当被考虑。但目前的司法实践是,当被告人是少数种族时,种族这一特殊身体特征通常被忽略。另外一个例子是患有“受虐待妇女综合症”的妇女杀死丈夫的案件,由于“受虐待妇女综合症”属于人的心理特征,因而在拟制理性人时不应当考虑,但目前司法实践中,涉及到“受虐待妇女综合症”的判例在拟制理性人时,法官都会指示陪审团考虑“受虐待妇女综合症”。

第二,并没有哪个特殊的身体特征永远和理性人相关,如果认为哪个特殊身体特征无论何种情况都应纳入理性人必然是错误的。以双目失明对疏忽判断的影响为例,假设一个双目失明的家长在客厅听到卧室的孩子大声尖叫而无动于衷,结果孩子发生了重大伤害。该案中,双目失明的身体特征对于家长判断是否存在实质的和不正当的危险没有影响,因此双目失明这一特殊身体特征,在拟制理性人时就不应考虑;如果被告人有耳聋的特殊身体特征,拟制理性人时则应考虑,因为耳聋能够影响到家长对孩子处于实质性危险境地的知晓。同样,被告人的心理特征也并不是永远和理性人无关,例如,被告人因闭合性脑损伤或中风而患上健忘症,被告人对由此引起的健忘无论如何努力都无法控制,在判断被告人是否成立疏忽时,如果对被告人适用不考虑被告人健忘这一心理特征的理性人标准,对被告人无疑是不公平的。

(二)理性人标准的完善

针对理性人标准在司法实践中暴露出来的弊端,英、美等国学者提出了完善理性人标准的构想。从前文可知,由于普通人的一些理念、认识中蕴含有对社会某些群体的歧视,因而普通人产生的心理状态并不总是合理的。为了消除理性人标准中蕴含的不合理因素及正确选择被告人的个人特征,一些学者主张在构建理性人标准时应当对普通人的个性特征进行价值判断,将普通人的极端性格缺陷从理性人标准中驱除出去。之后,再以该普通人为载体,考察应该吸收被告人哪些有别于普通人的特殊个人特征。该判断一般按下列步骤进行:首先,筛选出被告人有别于普通人的非正常个人特征,如身体残疾、智力低下、非自愿性醉酒状态等,然后判断哪些非正常个人特征与被告人产生的心理状态相关;其次,对筛选出的非正常个人特征进行价值判断,将应当作为责任承担基础的个人特征——如自愿性醉酒状态、贪婪或者妒忌等性格驱除出去,留下的特殊个人特征是应当加入普通人的性格特征。

对于应当如何排除普通人的极端个人缺陷。有学者主张,英美刑法中的刑事责任就是对行为人价值观念的评价。而宪法所确立的基本价值观念是形成和限制法官自由裁量权的根据,因此,法官和陪审团对普通人和行为人个人特征的规范判断必须在宪法秩序内进行,即以宪法的基本价值理念为根据来排除普通人和行为人的极端个性缺陷。例如,在加拿大,尽管宪法并不直接在普通法的适用中发挥作用,但最高法院仍一贯坚持普通法中与宪法相冲突的价值观念在审判中不能适用。宪法秩序要求保证平等,这意味着在构建理性人标准时,行为人的有违平等的个人特征不应当被考虑。换言之,理性人应被理解为在最低限度上是一个遵守宪法根本价值观念的人。根据这个条件,理性人必须接受人人平等这一价值观念。这意味着,理性人不能是一个歧视他人的人,例如不能是种族主义者或性别歧视者。总之,普通人以及行为人与宪法根本价值观念不一致的个人特征或理念认识是不能纳入理性人标准的。还有学者从法益保护的角度出发,在排除普通人不合理个人特征时,应以“漠视法益”为根据,即凡是与“漠视法益”有关系的性格特征或理念思维都应当从普通人的特征中排除出去;同样,在筛选应当将被告人哪些个人特征纳入理性人标准时,也以“漠视法益”为根据,即凡是与“漠视法益”有关系的个人特征或理念认识都不应当考虑。

刑法总论乃至整个刑法学上的一切争论,无不源于刑法保护法益机能和保障人权机能之间与生俱来的紧张与冲突。笔者认为,包含规范性要素的普通人标准吸纳了行为人符合宪法价值观念的相关个人特征,实现了对个人责任原则的坚持;同时拒绝考虑被告人作为责任承担基础的相关个人特征,实现了保护社会的需要。换言之,包含规范性要素的普通人标准将对被告人的正义与对社会保护的需要融洽起来,并提出了确定理性人个性特征的方法,具有很大的合理性。我国刑法许多理论都与行为人心理状态的判断有关,可以说,深入研究英美刑法的理性人标准,对于反思和深化我国刑法关于行为人心理状态的准确判断具有重要的意义。

三、英美刑法理性人标准的启示

理性人标准对我国的启示较多,本文拟从对我国刑法预见能力判断标准的借鉴视角出发做一讨论。

(一)我国刑法关于预见能力判断的现状

我国刑法的疏忽大意的过失虽然具有心理内容,但其本质在于规范性,即违反预见义务。因此,对行为人预见能力有无的判断,实质上是对行为人行为时“没有预见”的心理状态是否合理的判断。详言之,行为人有预见能力而出现“没有预见”的心理状态,则行为人的“没有预见”不合理;反之,行为人没有预见能力而出现“没有预见”的心理状态,行为人“没有预见”的心理状态则是合理的。显而易见,研究英美刑法的理性人标准,可以给我国刑法对于预见能力有无的妥当判断提供参考和借鉴。

我国刑法对于预见能力的判断标准主要存在四种观点:①客观标准说,即平均人标准说、常人标准说,该说主张以社会上一般人的水平来衡量行为人是否有预见能力;②主观标准说,即行为人标准说,该说主张在当时的具体情形下以行为人本身的能力和水平来衡量行为人是否具有预见能力;③折中说,即以主观标准为根据、以客观标准作参考的观点。④类型人标准说,即以行为人所属领域的一般人的预见能力为标准来判断行为人的预见能力情况。前三种观点,实际上是平均人标准说和行为人标准说之间的对立,所谓折中说不过是行为人标准说的一个变种。从预见能力是行为人个人的事情,其有无完全取决于不同个人的个性特征来看,行为人标准具有合理性。但是,如果将行为人标准贯彻到底,将可能导致为过失犯开脱的结局。首先,以行为人标准为根据,就应当考虑行为人的所有个人情况,这意味着不仅要考虑行为人非正常的生理缺陷、精神障碍,也要考虑行为人疏忽大意的性格、暴躁的脾气。若以行为人自身的所有个人特征为标准,则必然得出行为人在当时的情形下没有预见能力的结论,从而导致法律对行为人无能为力。其次,有可能导致犯罪认定的恣意化。行为人标准以行为人的所有个人情况为标准判断行为人是否具有预见能力,实质是一人一标准,造成判断标准的极端个别化,违背了法秩序的统一性要求,诚如学者所言,“行为人标准只关注行为人的个人情况,判断标准不具有类型性,司法实践中不可避免的出现五花八门的不平衡判决结果”,甚至可能出现打击先进、鼓励落后的局面。同样,完全采纳平均人标准又会怎样呢?预见能力是主观的判断能力,其有无必须根据行为人的具体情况加以认定。如果以平均人为标准来判断,在行为人自身认识能力较低、达不到平均人认识水平的时候,将会出现强人所难的结果。由此可见,在预见能力有无的判断标准上,行为人标准和平均人标准都是有疑问的。与行为人标准与平均人标准相比较,类型人标准通过行为人的所属领域将泛泛的一般人限缩为一个具有较高共性的类型人,最大程度的实现了法益保护和人权保障二者之间的平衡,具有相对合理性。遗憾的是,如何将泛泛的一般人限缩为类型人,即如何确定行为人的所属领域,我国刑法理论没有作出继续探讨。而英美刑法围绕如何构建理性人标准,即如何确定行为人的所属领域进行了长期的摸索和研究,且成绩斐然,这给我国刑法对于预见能力有无的判断提供了很好的借鉴。

(二)借鉴英美刑法理性人标准的具体方案

我国刑法的任务是保护法益,因而在确定被告人哪些个人特征应当纳入理性人标准时,可以借鉴英美刑法的“漠视法益”原则,即考察行为人的个人特征是否影响到行为人对法益侵害的避免。下面本文结合司法实践中经常出现的几类特殊个人特征进行具体分析。

1、行为人的特殊生理特征

行为人的特殊生理特征主要是指行为人所具有的身体残疾,如双目失明、腿有残疾、耳聋等。一般来说,行为人的特殊生理特征会导致行为人的认识能力和控制能力低于社会一般人,从而使得行为人判断自己的行为是否可能侵害刑法所保护的法益的能力也低于社会一般人。因此,对于相同情形下的相同行为,社会一般人能够认识到行为具有法益侵害性,而身有残疾的人却可能认识不到。由于行为人对自己特殊生理特征造成的影响没有能力控制,即具有特殊生理特征的人在实施侵害法益的行为时没有“漠视法益”,法益损害完全是由超出行为人控制之外的原因所导致。因而,行为人的特殊生理特征在构建理性人标准时通常应当考虑,否则,就有行为人因为具有身体残疾而受到责难之嫌。需要特别强调的是,并不是行为人的每个特殊生理特征在每个案件中都必须考虑,如果行为人的特殊生理特征和“漠视法益”相关联,则不应当纳入理性人标准。例如,一个盲人家长在客厅听到孩子在卧室尖叫而无动于衷,结果孩子出现重大伤害。该案中,家长的双目失明并不影响其对孩子处于实质性危险境地的知晓,即双目失明并不影响行为人对法益损害的判断,因而,行为人的双目失明在构建理性人标准时不应当考虑。

2、行为人的特殊心理特征

行为人的特殊心理特征主要包括行为人的心理、性情、记忆、智力以及其他精神方面的欠缺,具体表现为智力低下、粗心大意、健忘、脾气暴躁等类型。笔者认为,对于被告人的特殊心理特征能否考虑不可一概而论,应当以“漠视法益”原则为指导进行具体判断,例如,一般认为,健忘的性格属于人的心理特征,现实生活中可能会出现以下两类健忘:(1)由于被告人患有闭合性脑损伤或中风而引起的健忘;(2)被告人可以控制的健忘,如行为人因对他人利益漠不关心的态度引起的健忘。这两类健忘在判断被告人的行为是否合理时显然不能同等对待,因为在第二种情况下,我们完全可以期待被告人控制好自己的健忘,就像控制自己的贪婪和嫉妒一样,被告人在特定情形下的健忘恰恰是被告人承担责任的基础,而不是被告人得到法律宽恕的理由,因而在构建理性人标准时对该健忘不能予以考虑;而在第一种情况下的被告人的健忘,是由闭合性脑损伤或中暑引起的,这种健忘是被告人不能控制的,因而我们不能期待被告人控制自己的健忘。如果因为被告人的第一种健忘而惩罚被告人,就相当于因为被告人患了闭合性脑损伤或中暑而惩罚他,这对被告人显然是不公正的,因而第一种情形的健忘在构建理性人标准时应当考虑。至于行为人的智力低下、粗心大意的心理特征能否考虑也应依该方法判断。

3、行为人的特殊认识

现实生活中,有些人由于接受过特殊知识或技能的培训,具有普通人所不具有的一些特殊技能,例如在需要具有从业资格要求的行业工作的人,医生、司机、工程监理师、会计师等等;还有些人由于和被害人之间具有某种特殊的关系,从而知悉一些普通人不知道的被害人的爱好、性格或近期行为动向等信息。对于行为人的特殊认识,英美判例的一般原则是,行为人的特殊技能或特殊认识在构建理性人标准时应当考虑。

关于行为人特殊认识在我国司法实践中的处理,笔者认为依然要适用“漠视法益”原则,即判断行为人的特殊认识有没有影响到行为人对法益的漠视。详言之,如果行为人的特殊认识和法益侵害的发生息息相关,则行为人的特殊认识在构建理性人标准时应当考虑;反之,则不考虑。但是,在司法实践中,被告人所知悉的特殊认识必须有可靠、可信赖的依据时,才能在构建理性人标准时予以考虑。如果被告人的特殊认识是道听途说得到的,是不可靠的特殊认识,则不应当考虑。一般认为,行为人以不可靠的特殊认识为行为根据时,应该预见自己的行为可能造成法益侵害,换言之,以不可靠的特殊认识为依据可以说明行为人“漠视法益”,因而不可靠的特殊认识在构建理性人标准时不应考虑。

4、行为人的醉酒状态

我国是一个“酒文化”底蕴深厚的国家,酒精会侵害人的中枢神经,使人辨认和控制行为的能力减弱。我国刑法第18条第4款规定:“醉酒的人犯罪,应当负刑事责任。”根据该规定,行为人的醉酒状态在构建理性人标准时不应当考虑。笔者认为,该规定存在一定的疏漏,因为实践中醉酒的原因可以分为两类,一类是自愿醉酒,另一类是非自愿醉酒。由于非自愿醉酒状态是由行为人不可控的因素引起的,根据“漠视法益”原理判断,行为人的行为虽然侵害了法益,但其并没有“漠视法益”,因而,行为人非自愿醉酒状态应当纳入到理性人标准之中。至于自愿醉酒状态一般不应纳入到理性人标准之中,因为行为人在喝酒时应该预见到酒精会减弱自己的辨认和控制行为的能力,即醉酒有可能导致自己去实施法益侵害行为,因而自愿醉酒一般都可以和“漠视法益”联系起来。

5、行为人的性别

关于性别与理性人标准的关系,英美司法实践的通常做法是适用性别中立的理性人标准,即在构建理性人标准时对性别不予考虑,因为只有这样,才能实现男女同等对待,不偏不倚,保证男女之间的公平。

笔者认为英美的通行做法值得商榷。性别中立的理性人标准只是从形式上实现了男女平等,尽管形式平等对于改变女性在社会中的从属地位,争取与男性同等的法律地位具有重大的意义,但是性别中立的理性人标准忽视了男女生理上的差异与因历史和现实的原因而造成女性在文化、经济上处于的不利处境,这些对女性不利的因素都是客观存在的,因而最终难以实现实质的男女平等。因此,笔者认为在我国的司法实践中,在构建理性人标准时,对于性别的影响应具体情况具体判断,判断的依据就是“漠视法益”原理。例如,在对于危害结果预见能力的判断上,没有任何证据能够证明女性的预见能力低于男性,即行为人的性别和“漠视法益”之间存在联系,因而该情形下对女性被告人应当适用性别中立的理性人标准,被告人的女性性别不能纳入到理性人标准之中。而在正当防卫的场合,由于女性防卫能力较弱,所以女性对于防卫必要性的主观认识通常和“漠视法益”没有关系,即如果理性人标准拒绝考虑性别,对女性被告人来说就是不公平的,因而应当适用考虑女性性别的理性人标准。

 

作者简介:谷永超,英皇宫殿www6780033犯罪控制与刑事政策研究所研究人员,英皇宫殿娱乐讲师,法学博士,研究方向:英美刑法、比较刑法。

来源:中国刑事法杂志,2017年第4期。